合同签订技巧和风险防范.ppt

1、1,客户合同签订技巧和风险防范, 财富的一半来自合同 , 主讲人：高伟,2,目 录,一、什么是经济合同 二、什么时候合同成立 三、什么条件合同生效 四、怎样订立经济合同 五、怎样办理合同履行手续 六、怎样规避合同风险 七、怎样打合同官司,3,从威尼斯商人看合同,案例 安东尼奥、夏洛克、鲍西亚,安东尼奥为帮朋友巴萨尼奥向高利贷者夏洛克3000元，约定到期不 还将用安东尼奥胸口附近一磅肉来抵债。由于债务到期安东尼奥未能还 款，被夏洛克告上法庭，法庭上安东尼奥的朋友巴萨尼奥愿拿6000元还 债被夏洛克拒绝，声称：“宁愿拿一块腐烂的奥肉，也不要6000元钱。”,案例点评 夏洛克为什么输？ 夏洛克怎样才

2、会赢？,4,契约自由与市场经济 契约自由与财富分配 契约自由与风险分担 契约自由与合同管理,5,一、 什么是合同,案例点评 应该承担，因为承包协议是合同，应当遵守。 不应承担，因为承包协议是企业内部的奖罚制度， 不是合同。,案例再现 企业与业务员之间签订的业务风险承包协议是合同吗？ 浙江天能电池有限公司为降低赊销风险，采用高佣金的奖励政策， 同时要求业务人员承担全部赊销风险。在承包责任制中规定货款逾期 一个月以上业务员每月按逾期货款20%承担利息，发生坏帐由业务员 全额承担。该公司有业务员80名，客户拖欠9400万元。其中有15名业 务员因收款差被公司停止发货，该15名业务员手中客户拖欠120

3、0万元， 公司要求业务员承担。问：业务员应该承担付款责任吗？,互动交流 贵企业实行怎样的业务风险承包责任制度？能得到 有效执行吗？,6,合同法第二条规定：合同是平等主体的自然人、法人， 其它组织之间设立、变更，终止民事权利义务关系的协议。,民法通则第六十三条规定：被代理人对代理人的代理行为， 承担民事责任。 民法通则第六十六条规定：代理人不履行职责而给被代理人 造成损害的，应当承担民事责任。,法律知识,案例启事 怎样解决业务员风险问题？,7,案例再现 集团总公司与分公司签的目标管理责任书是合同吗？ 2000年元月10日，江苏瑞祥集团与其分公司签订目标管理责 任书，规定分公司保底上交集团公司30

4、0万元销售利润，超额部 分5 ：5分成。 2001年元月与分公司上交集团公司200万元，尚欠100万元。 双方协商不成因而成说诉，集团公司以分公司为被告，要求分公 司补交100万元利润。问：集团公司能赢吗？,案例点评 能赢，因为目标责任书是合同，应得到履行。 不能赢，因为目标责任书是企业内部制度不是合同。,8,分公司与子公司的法律界定： 主体资格的独立性 注册资本 承担责任的方式,法律知识,案例启事 贵司是怎样激励、控制和监督企业集团内部利益关系的？,9,夫妻之间约定的“空床费“赔偿协议是合同吗？ 某男与某女夫妻关系，某男工作应酬多比较花心，便经常夜不归宿。为化解双方矛盾，双方签订“赔偿协议”

5、，约定“某男一夜不归宿赔偿某女100元空床费，同时某女也不得因丈夫不归宿吵闹。”后由于双方感情和某男提出离婚，某女提出某男“夜不归宿”共计320天，要求某男赔偿空床费3.2万元。问：某女要求能打赢官司吗？,案例点评 能赢，因为空床费赔偿协议是合同。 不能赢，因为空床费赔偿协议不是合同。,案例启事 夫妻之间的二层法律关系：人身关系和财产关系。,案例再现,10,二、 什么时间合同才成立,案例再现 业务员在合同书上签字合同成立吗？ 2003年6月底上海新星贸易公司业务员陈某到浙江花冠化工公司签订 化工原料买卖合同，合同约定某化工原料单价2000元/吨，数量500吨， 价值100万元。采用款到发货结算

6、方式，供货时间安排2003年7月8月 之间。浙江花冠在合同书上签字盖章，上海新星贸易公司陈某在合同签字， 双方各执二份，陈某答应回公司盖章后寄回一份。2003年7月15日浙江花冠 要求提货，应该原料已涨至3000元/吨而被上海新星拒绝。,案例点评 合同成立，因合同已签字成立。 合同不成立，因合同未盖章，不能成立。,11,合同成立的概念： 合同法第32条规定：当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或盖章时合同成立。 民法通则第65条规定：书面委托代理的授权委托书应当载明代理人的姓名或者名称，代理事项、权限和时间，并由委托人签名或者盖章。 委托书授权不明的，被代理人应当各向第三人承担民事

7、责任。代理人承担连带责任。 民法通则第66条规定：没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经被代理人追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。,法律知识,案例启事 怎样管理委托书和介绍信? 怎样管理空白合同?,12,案例再现 用传真方式所签的合同成立吗？ 2004年7月，广东佛山市一家服装出口企业（简称甲）向江苏某服 装厂（简称乙）订购一批女式服装，价值500万元，销往伊朗。合同预 定交货期为2004年10月30日，逾期交货支付合同标的额20%违约金。合 同订立采用甲拟好合同文本并加盖合同章后传至

8、乙方。乙方在传真件 上盖章回传甲方。由于乙方未按期交货，甲方向法院起诉，要求乙方 支付违约金100万元。,案例点评 成立，因为传真件可视为数据文件的原件，合同成立。 不成立，因为只有原件有效，传真件无法确认。,13,案例启事 贵司是如何订立“传真件合同书”的。,法律知识 合同法第三十三条规定：当事人采用信件、数据 电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书。签订 确认书时合同成立。,14,案例再现 后盖章一方单方修改合同书合同成立吗？ 2003年5月，安徽独山水泥有限公司与上海三浦混凝土公司签订还款协议。协议 书由安徽公司业务员小陈手写，上海三浦每月还款10万元，上海三浦在协议上签

9、字盖 章。协议一式二份由小陈带回水泥公司盖章后寄回。,甲方：上海三浦混泥土有限公司 乙方：安徽独山水泥有限公司 甲方欠乙方水泥款120万元，经甲、乙双方友好协商，拟还款如下： （1）甲方通过分期付款方式偿还乙方欠款。 （2）甲方平均每月还款10万元，分12个月还清。 （3）甲方于每月25日用电汇方式还款，从2005年5月25日开始付款。 甲 方：上海三浦混凝土有限公司 乙 方：安徽独山水泥有限公司 委托代理人：袁 委托代理人：陈 日 期：2005年5月10日 日 期：2005年5月10日,三、什么条件合同生效,15,法律规定 合同法第四十四条规定：“依法成立的合同， 自成立时生效。”,案例启事

10、 怎样防范合同盖章风险？ 合同成立、生效、有效、无效,16,案例再现 在盖章的合同书上注明“此合同作废”该合同是否生效？ 2001年7月24日，甲与乙签订加工承揽安装合同，合同约定：乙为 甲设计、加工、安装霓虹灯总价7万元，合同履行期限为2001年8月17日 至2001年8月25日，双方任何一方不履行合同违约方向对方支付合同总 价款30%的违约金。乙在合同书上加盖了公章，并交由甲的业务员带回。 2001年8月1日乙业务员从甲处取回加盖甲的公章的合同，但甲在合同上 注明“此合同作废。”双方对于甲不履行合同造成的损失进行协商，未能 达成一致。乙诉至法院要求甲按合同支付违约金2.1万元。,17,法律

11、规定 合同法第93条规定：当事人协商一致， 可以解除合同。,案例启事 怎样严格执行合同条款？ 合同变更、解除方法,18,案例再现 未办抵押登记手续的借款抵押合同生效吗？ 2003年6月，上海兴旺汽修厂向李老太借款50万元，约定年息12%， 借期1年，汽修厂用门面房一间作抵押（该门面房价值70万元）。2004 年6月李老太向汽修厂讨回本息被拒绝，便向汽修厂讨回房屋。在前往 查看房屋过程中发现该门面房已卖给了陈姓用户并已办理产权过户手续。,案例点评 有效，因为已签订抵押合同。 无效，因为抵押合同未登记。,19,法律规定 担保法第41条：“当事人以本法第四十二 条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记

12、，抵押 合同自登记之日起生效。”,案例启事 怎样有效办理抵押登记 ？,20,（一）合同的标的是什么？ 标的：是指合同当事人双方的权利和义务所指的对象，合同的标的必须明确，具体同时，必须符合国家法律，政策规定 标的一般包括以下内容： 产品名称 产品规格 产品型号 产品商标 计量单位,四、怎样订立经济合同,21,案例再现 以“质量不合格”为由拒付货款，理由成立吗？ 年月日，宁远钢厂向鞍钢集团半连续轧板厂订购各种型号卷板吨，价格万元，拖欠万元，宁远钢厂以“质量不合格”为由拒付余款，但均将收到的钢材用于生产，经河北省高级人民法院一审和最高人民法院二审此案得以终审判决问：宁远钢厂“质量不合格”拒付理由成

13、立吗？,（二）怎样约定产品质量条款？,案例点评 拒付理由成立，因为质量不合格 拒付理由不成立，因为钢材用于生产,法律知识最高院认定：宁远钢厂虽曾以“质量不合格”为同拒付货款，但其将钢材用于生产，应视为接受了该质量的钢材，应向鞍钢偿付该笔货款和利息,22,合同法第一百五十条规定：出卖人应当按照约定的质量要求交付标的物出卖人提供有关标的物说明的，交付的标的物应当符合该说明的质量要求 质量约定方法：（）按国家这标准执行 （）按部颁标准执行 （）按企业标准执行 （）按双方商定的技术条件，样品或补充的技术要求执行 合同法第一百五十八条规定：凭样品买卖的当事人应当封存样品，并可以对样品质量予以说明 合同法

14、第一百六十九条规定：凭样品买卖的买卖人不知道样品有隐蔽瑕疵的，即使交付的标的物与样品相同，出卖人交付的标的物质量仍然应当符合同种物品的通常标准,法律知识,案例启事 怎样应对债务人的“质量牌”,23,（三）怎样约定产品质量检验期限？,案例再现 检验期内未提质量异议，视为质量合格吗？ 年南昌钢铁公司销售给北方钢球厂“稀土耐磨钢坯”，北方公司用南钢的钢坯生产钢球经南光公司销售给澳大利亚某公司，共有吨，钢球发生质量问题，南光公司要求北方公司和南钢公司赔偿损失 万元，承德中院一审认为，合同各方对该钢种有特殊工艺要求，南昌钢铁厂因生产批量大，无缓冷条件而未予严格执行，是造成钢球质量的根本原因，判决南钢公司

15、向北方公司承担万损失北方公司向南光公司承担万损失 南钢不服上诉，河北省高级人民法院二审认为，南钢公司钢坯质量不好是造成钢球质量问题的主要原因，北方公司使用不合格钢坯锻造出不合格钢球，也应承担一些责任判决南钢公司承担万，北方公司承担万 南钢不服再向最高人民法院申诉，高院再审认为北方公司收到钢坯后将钢坯加热锻造成钢球，改变了原钢坯组织结构，钢球质量问题与钢坯没有必然联系，且北方公司未在规定的期限内向南钢公司提出书面质量异议，应视为南钢公司交付的钢坯符合合同规定，南光公司实际损失只有万，因而改判北方公司赔偿南光公司万，南昌钢铁厂不承担赔偿责任,24,法律知识合同法第一百五十八条规定：当事人收到标的物

16、时应在约定的检验 期内检验，没有约定检验期的，应当及时检验。 合同法第一百五十八条规定：当事人约定检验期间的，买受人应当 在检验期内将标的物数量或质量不符合约定的情形通知出卖人。买受人怠于 通知的，视为标的物的数量和质量符合约定。 当事人没有约定检验期的，买受人应当在发现或者应当发现标的物数量 或者质量不符号约定的合理期限内通知出卖人。买受人在合理期限内未通知 或者自标的物收到之日起年内未通知出卖人，视为标的物数量或者质量符 合约定，但对标的物有质量保证期的，适用于质量保证期，不适用该年的 规定。,操作指南怎样约定产品的验收方法和质量异议。,产品验收方法：）验收时间，）验收手段，）验收标准，）

17、由谁负责验收 ）在验收中发生纠纷后，由哪一级质验部门处理。 对产品提出异议的时间和方法： ）乙方在验收中，如果发现产品的品种、型号、规格、花色和质量不符合规 定，应一面妥为保管，一面在天内向乙方提出书面异议； ）如果乙方未按规定期限提出书面异议，视为所交产品符合合同约定； ）乙方因使用、保管、保养不善等造成质量下降的，不得提出异议； ）甲方在接到乙方书面异议后，天内负责处理，否则，即视为默认乙方 提出的异议成立。,25,(四) 怎样约定交货期限？,案例再现 合同未定履行期，二年后还能要求履行吗？ 2001年3月长兴大发贸易公司与浙江枫桥水泥公司签订水泥买卖 合同，合同约定大发贸易公司向水泥公司

18、订购水泥4千吨，每吨250元， 交货方式：为通知提货。结算方式：款到发货。合同订立后长兴大发 一直未提货。2003年1月水泥行情爆涨到每吨450元，长兴大发要求按 每吨250元单价提货4千吨。,案例点评 有权要求，因为水泥涨价了，按原价供货不公平。 无权要求，因为合同生效后应当履行。,26,法律知识 合同法第六十二条第四款规定：履行期限不 明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时 要求履行，但应当给对方必要的准备时间。,案例启事 怎样应对供应商的逾期供货？ 怎样应对客户的逾期提货？,27,案例再现 付款方式上写“贷”到付款，“贷”不到款就可以不付吗？ 甲企业向乙企业赊购了一批货物，价值12

19、万元。采用先交货后付款 的方式，在付款方式上约定贷到付款。,（五）怎样约定付款期？,法律规定 合同法第161条规定：买受人应当按照约定时间支付价 款。对支付时间没有约定或者 约定不明确，买受人应当在收 到标的物或者提取标的物单证的同时支付。,案例启事 怎样应对验收合格后付款？,28,（六）怎样约定违约金？,违约金：由当事人约定或者法律直接规定，在违约方不履行合同时偿付给对方一定数额的金钱。,案例再现 10万元的标的额，20万的违约金能受法律保护吗？ 某信息中心与某文化公司合订一份合作合同，约定：由某信息中心负责“2001年住宅产品，建筑设备及技术博览会”批件审报工作，文化中心支付咨询费10万元

20、；任何一方违约应向对方支付违约金20万元，信息中心完成了任务，文化中心仅付咨询费5万元，尚欠5万元一直不愿支付。 2002年4月信息中心诉讼法院要求文化公司给付欠款5万元承担违约金20万元，问：文化公司应承担20万违约金吗？,案例点评 应承担，因为合同有约定。 不应承担，因为合同标的10万元，20万违约金确实太高了。,29,法律知识 合同法第一百十四条第二款：约定的违约 金低于造成损失的当事人可以请求人民法院或者 仲裁机构予以增加，约定违约金过分高于造成损 失的，当时热可以请求人民法院或者仲裁机构予 以适当减少。,案例启事 约定违约金就损害客户关系吗？,30,（七）怎样约定违约的损失赔偿额？,

21、案例再现 银行应承担“迟延一分钟，赔偿一元钱”的违约责任吗？ 张先生是一位业余作家，有一天将一笔5万元搞费存在河南某建行 营业部，一个月后发现存折上只有5元钱，经公安侦破系银行工作人员 作案。案件侦破后银行将5万元及利息还给张某，遭张某拒绝，因为该 银行在大厅里张贴一告示，称“迟延一分钟，赔偿一元钱” 。张某从要 求取钱到取回钱共花去10天时间，累计14400分钟，应赔14400元钱。 问：银行应该赔偿张某14400元违约金吗？,案例点评 应该赔，因为有银行公开承诺。 不应该赔，因为这是刑事案件引发的，属于不可抗力。,31,法律知识 合同法第一百一十四条规定：当事人也可以约定违约产生的 损失赔

22、偿额的计算方法。 合同法第113条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行 合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于 因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。,案例启事 怎样解决违约赔偿问题？,32,（八）怎样约定解决争议的方法？,案例再现 约定了仲裁还能向法院起诉吗？ 1995年1月4日，山东电梯公司与香港福祥泰公司合订一份电梯买卖合同该公司条款的争议解决办法约定“在合同执行过程中，若出现争执，由买卖双方通过友好协商解决。若争执经友好协商得不到解决时。则提交香港国际仲裁中心进行仲裁。”后由于电梯质量问题香港福祥泰公司拒付货款，山东电梯公司于1997年10月6日向山东

23、省青岛市中级人民法院提起诉讼，要求香港福祥泰支付电梯款1032万元。问：青岛中院有权受理该案吗？,案例点评 有权受理，因为法院就是受理案件的。 无权受理，因为合同中订立有效的仲裁条款，排除了 法院的管辖。,33,法律知识 仲裁法第二条规定：“有效的仲裁协议应具备三项内容”“请求 仲裁的意思表示”“仲裁事项和选定的仲裁委员会”三者缺一不可，否则 仲裁协议无效。 司法界的“或裁或审”制度,案例启事 订立仲裁条款的利和弊,34,法律知识民诉法第二十二条规定：对公民提起的民事诉讼，由被告住所地人 民法院管辖，对法人或者其它组织提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院 管辖。,（九）怎样约定法院管辖条款？,

24、案例再现 法院查而不封，煮熟的鸭子飞走了 2003年浙江新型建材公司与广东建筑公司签订新型材料买卖合同，合同约定 若发生纠纷，双方协商解决，协商不成向人民法院起诉。2003年11月广东建筑公 司共欠浙江新型建材公司货款92万元。浙江建材公司通过广东律师向广东建筑公 司所在地人民法院起诉，并申请诉前财产保全。2003年11月17日法院前去广东建 筑公司开户行广东银行查询得知，该公司有银行存款75万元。法官随即告知 银行工作人员说下午要前来冻结该帐户，下午法官再次前往该帐户资金余额只剩 一元钱。,民诉法第二十四条规定：因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地 或合同履行地人民法院管辖。,35,法律知识,

25、最高人民法院关于在确定 经济纠纷案件管辖中如何确定购销 合同履行地问题的规定,（1996年9月12日 法发199628号）,各省、自治区、直辖市高级人民法院： 为了便于当事人诉讼和人民法院审判，减少案件管辖权争议，根据中华人民共和国民事诉讼法 第二十四条的规定，对确定购销合同履行第问题作以下规定： 一、当事人在合同中明确约定履行地点的，以约定的履行地点为合同履行地。 当事人在合同中未明确约定履行地点的，以约定的交货地点为合同履行地。 合同中约定的货物到达地、到站地、验收地、安装调试地等，均不应视为合同履行地。 二、当事人在合同中明确约定了履行地点或交货地点，但在实际履行中以书面方式或双方当事人

26、 一致认可的其他方式变更约定的，以变更后的约定确定合同履行地。当事人未以上述方式变更约定的， 或者变更原合同而未涉及履行地问题的，仍以原合同的约定确定履行地。 三、当事人在合同中对履行地点、交货地点未作约定或约定不明确的，或者虽有约定但未实际交 付货物，且当事人住所地均不在合同约定的履行地，以及口头购销合同纠纷案件，均不依履行地确定 案件管辖。 本院以前有关购销合同履行地的司法解释与本规定不一致的，以本规定为准。,案例启事 怎样在合同中约定合同履行地？,法律知识民诉法第二十五条规定：合同的双方当事人可以在书面合同中 协议选择被告住所地，合同履行地，合同签订地，原告住所地，标的物 所在地人民法院

27、管辖。,36,最高人民法院关于合同双方当事人协议约定发生纠纷各自 可向所在地人民法院起诉如何确定管辖问题的复函,合同双方当事人约定：发生纠纷各自可向所在地人民法院起诉。该约定可认为 是选择由原告住所地人民法院管辖，如不违反有关级别管辖和专属管辖的规定，则 该约定应为有效。若当事人已分别向所在地人民法院提起诉讼，则应由先立案的人 民法院管辖；若立案时间难于分清先后，则应由两地人民法院协商解决；协商解决 不了的，由它们的共同上级人民法院指定管辖。,案例启事 都不吃亏的条款，一方仍不接受怎么办？,37,案例分析 浙江景宝饲料厂 VS 长沙惠民饲料厂货款纠纷案,五、怎样办理合同履行手续,怎样安全交付标

28、的物,法律规定 所有权转移,案例启示 怎样安全交付标的物?,38,案例分析 杰克缝纫机 VS 湖北东颢制衣货款纠纷案,怎样签收保管送货回单,案例启示 回单签收效力,39, 怎样的对帐单是有效的？ 什么人签字是有效的？ 传真件对帐单有效吗？ 录音有效吗？ 对方不配合怎么办？,怎样签收保管财务对帐单,40,怎样签收还款协议书,案例分析 沈阳宏远电器公司 VS 沈阳惠民超市欠款纠纷案,案例启示 怎样保证还款协议得到履行？,41,案例分析 苏州飞达彩钢厂 VS 上海信诚钢材经销公司预付款纠纷案,六、怎样规避合同风险,采购合同预付款风险及规避,案例启示 怎样确保预付款安全性?,42,案例分析 浙江五龙

29、VS 重庆铁怀物质供应公司货款纠纷案,销售合同收款风险及规避,案例启示 怎样确保应收款安全?,43,案例分析 江苏飞驰轮胎 VS 上海金洋物质公司货款纠纷案,合同违约风险及规避,案例启示 怎样规避合同违约风险?,44,案例分析 山西金扇风机 VS 山东济青实化质量纠纷案,合同质量风险及规避,案例启示 怎样解决质量争议?,45,认识误区,签不签合同 不重要,有没有回单 不要紧,合同审批 没必要,统一保管 不方便,凭什么 做交易,凭什么 说客户收了货,有了 漏洞谁负责,丢了 资料谁承担,正确观点,合同 是交易的基础,回单 是收货的凭证,审批 是为了担负责任,归档 是为了证据保全,合同管理风险与规避,46,案例分析 陈XX故意杀人案,七、怎样打合同官司,什么叫以事实为依据,案例启示 法律事实、客观真实,47,案例分析 从辛普森杀人案说起,什么叫以法律为准绳,案例启示 法官的自由心证,48,案例分析 一张欠条的七年官司,怎样举证,案例启示 举证的技巧,49,案例分析 庭审煮苍蝇看质量技巧,怎样质证,案例启示 质量技巧,50,案例分析 美国律师犯罪第一案,怎样设计诉讼,案例启示 怎样把商务运作和法律运作结合起来?,51,谢谢大家,